第四,判决效力的扩张性
根据现行《民诉法》的规定,代表人诉讼的判决并无扩张效力,也就是说,法院已经作出的受害人胜诉的判决,对没有参加登记的受害人无当然适用的效力,这些未参加权利登记的受害人必须在诉讼时效内,另行起诉,法院认定其请求成立的,则以裁定方式裁定适用已作出的裁判。由于立法当初无法预见我国证券市场日新月异的发展和变化,这一规定的局限性已无法适应随着时代的进步而产生的新型案例,我们主张应赋予判决适用的扩张效力,使现行的代表人诉讼制度得以完善而成为国际通行的集团诉讼制度。
第五,案件审理的复杂性
如上所述,证券市场民事赔偿案件除诉讼程序适用上存在难点和容易造成混乱外,在实体法的把握上更是如此。《民法通则》规定,一般侵权责任的构成要件有四个:有侵权的事实、主观有过错、有损害结果的发生、侵权行为与损害结果之间存在必然关系。原告必须围绕这四点主张自己的请求。但是,如果将此类诉讼也界定为一般侵权案件,适用一般侵权责任的归责原则的话,投资者原告将是很难获得胜诉的。我们认为,证券市场侵权行为应定性为特殊侵权行为,适用特殊侵权责任的归责原则。众所周知,由于证券市场信息的不对称性,使投资者在收集证据方面处于弱势地位,故不应遵循一般意义上的 “谁主张谁举证”的原则;在因果关系的证明和举证责任的分担上,实行因果关系推定论,即投资者的损失可以推定为由被告的行为所造成,即以举证责任倒置的方式免除原告的举证责任,但赋予被告以免责辩权。虽然如此,投资者还是必须根据近因原则明确向法院声明损害后果与其他可能的原因无关而只可能和被告侵权行为有关,侵权者若反证证明被侵权者的损害的全部或部分不是侵权者的行为造成的或已过诉讼时效的话,其免责抗辩成立而可不承担侵权责任。
同时,在集团诉讼中,还应建立推定信赖原则,并从宽解释集团诉讼中的每个成员之间存在共同利益,即在公司发布虚假陈述后,买卖该公司股票的原告有权被推定其在作出投资决定时,其已信赖市场价格的公正性,除非被告能够证明相反情形, 而每个原告无须证明其均基于对被告虚假陈述的信赖而作出投资决定的事实与理由是完全相同的,否则,由于原告之间的情况千差万别,被告很容易找到不一致的地方而提出抗辩,导致被告可以不承担民事责任。
由于证券市场侵权案件无法象普通侵权案一一去对应侵权人的获利与受害者的损失之间的关系,对此,可以参考美国法规定的损失界定规则:
其一,从原告的实际损失规则,即被告应对原告的实际损失进行赔偿,这意味着被告的赔偿额可能高于违法所得额,赔偿具有惩罚性。
其二,从被告的交易获利规则,即被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失,而对超出部分不予赔偿。